□刑事司法能动的实体特性和作用，是由刑法规定的特点和刑法适用的特点所决定的。

  □刑事司法能动的作用方式是持续的、稳定的，存在于刑事司法的常态活动之中，与刑事司法的常态运行融为一体。

  □没有实体性刑事司法能动的正常作用，就不会有符合法治要求的犯罪控制效果。

  深化新时代能动司法检察工作的实务努力和理论阐释，需要高度关注刑事司法能动，尤其是刑事司法能动的实体规范依据。只有在学理上阐明刑事司法能动的实体法特性，才可以从整体上把握司法能动的真实全貌，才可以在系统中分辨不同法律领域司法能动的固有特性，才可以从细节上认识刑事司法能动有序运行的实定法基础，也才能够真正的完成能动司法的法治自觉。

  有观点认为，能动司法检察应以法定主义为前提，法定主义划定了能动司法检察的基本边界，应当将采行便宜主义的领域（如刑事诉讼中的相对不起诉、附条件不起诉制度）作为能动司法检察适用的重点领域。显然，按照这种观点，根据刑法第13条“但书”制定司法规范（包括司法解释和规范性文件等）和依据这种规范作出不起诉决定，就不在刑事司法能动的范畴之内。相应的，按照这种观点，司法规范对具体犯罪作出严格的限制解释就属于显著提升特定犯罪的入罪门槛，而司法办案人员根据这样的司法规范和刑事诉讼法第177条第1款，以“没有犯罪事实”为由作出不起诉决定，也就不属于刑事司法能动的实践方式。但是，根据具体的司法规范，以“没有犯罪事实”或“情节显著轻微”为由的法定不起诉，与相对不起诉或附条件不起诉相比，应该属于刑事司法能动更重要、最有价值的实践领域，是能动司法检察理应重点发挥作用的领域。所以，忽视我国刑事实体法律关于司法能动的制度资源，就会缩小刑事司法能动的实际作用空间，弱化或失去保障刑事司法能动妥当发挥作用的法治自觉，致使刑事司法能动偏离固有的客观规律和法治轨道。

  刑事司法能动的实体特性和作用，是由刑法规定的特点和刑法适用的特点所决定的。相应的，刑法规定和刑法适用必须以罪刑法定为铁律，刑事司法资源的有限性、以刑罚手段治理社会的谦抑性等，共同决定了罪刑法定原则统摄下的犯罪调控模式。刑事司法能动存在于其中，并具有无以替代的作用。这种模式及其司法能动的一般特点为：刑法分则对具体犯罪的规定，只定性不定量。这样的规定表明了对法律规定的犯罪“零容忍”立场，也为刑事司法划定了一定不可以逾越的边界。

  严格意义上讲，即便刑法规定存在疏漏，或者欠缺相应规定，影响入罪判断，也不存在司法者创造入罪规范的空间。禁止司法者以法律续造的方式弥补刑法规定的不足或漏洞，这是刑事司法能动区别于其他法律领域司法能动的本质特征。

  除性质严重的犯罪外，立法定性、司法定量是普遍的做法，即刑法以定性规定的方式明确各种犯罪的入罪标准，划定刑事追诉的基本边界；刑事司法以行为有充足或相当程度的危害性作为实际入罪的标准。换言之，刑法规定的“零容忍”与刑事司法的“有限容忍”，各自体现着惩治犯罪的应然要求和控制犯罪的实然状态，形成立法规制的犯罪应被司法严控的实体性规律。刑事司法实际调控的犯罪圈，明显小于立法规制的犯罪圈，这不仅是刑法谦抑的应有内涵，而且是坚守罪刑法定原则的应有之义。

  立法规制的犯罪应被司法适度控制及司法有限入罪的规律，除了能解释为罪刑法定原则的司法实现方式之外，通常也被解读为刑事政策影响的结果。因为，在刑法立法规定或刑事实体规范中没有相应的规定。

  通常，在立法规范存在缺失或疏漏，现实的公共政策又迫切地需要解决社会问题的司法方案时，能动司法就会启动法律续造的程序。当然，制定具有法律续造属性的司法规范，只是司法的极端例外情形。同样因为欠缺实定法依据，刑事司法能动通常被视为一种符合刑事政策运行规律和刑事司法运行规律的活动，但是，与其他法律领域的司法能动不同，刑事司法能动的作用性质只能是限制入罪，即只能是有利于被告人，而且，刑事司法能动的作用方式是持续的、稳定的，存在于刑事司法的常态活动之中，与刑事司法的常态运行融为一体。

  概而言之，在罪刑法定原则统摄下的犯罪调控模式中，由于采用立法与司法分层控制入罪标准，因此，相关司法机关适度调高入罪规格、严格限制入罪标准，进而缩小实际入罪的规模，恰是刑事司法能动的实体要义。由于刑事政策是影响司法能动的根本因素，所以，这种双重控制入罪标准的模式，可以定位为立法规定和司法政策协同限制入罪的制度。

  符合法治原则的刑事司法能动，是立法与司法分层限制入罪制度的必要组成部分；没有实体性刑事司法能动的正常作用，就不会有符合法治要求的犯罪控制效果。换言之，罪刑法定原则下的刑法适用，只能是立法与司法协调控制入罪标准。其中，能动司法必须严格限制入罪标准，适时适量缩小实际入罪规模，是入罪标准分层限制的关键或实质控制环节。只有如此，刑法适用才符合形式法治的基本要求。

  刑事司法能动的基本实践形态，与实定法的规范方式和规范内容具有因果联系，可以说，刑法体系的特征和司法规范对入罪标准的把关功能，是影响刑事司法能动基本实践形态的决定性因素。我国刑法体系的固有特点，以及最高司法机关以司法规范控制入罪规模的法定职能，决定了我国刑事司法能动的基本实践形态，与外国的刑事司法能动存在重要区别。

  与国外普遍只定性不定量的刑法分则规定方法不一样，除性质严重的犯罪之外，我国刑法分则普遍采用既定性又定量的规范方式。与这种立法规定相适应的司法能动，主要体现为：对立法规定的罪量要素，司法规范明确统一的裁判尺度，并存在适时适量提高罪量标准的机制；对立法仅作定性规定的犯罪，司法规范通常也会确定量化的入罪标准，实际提升入罪门槛。

  我国刑法分则既定性又定量的规范模式，是我国“治安处罚—刑罚”二元制裁体系的必然、合理的组成部分；或者说，“治安处罚—刑罚”二元制裁体系的基本制度安排，必然要求刑法分则普遍采用既定性又定量的规范方式。它们作为一种彼此共生的法律现象，一方面，将人类社会一同面对的广义犯罪纳入二元制裁体系，予以必要的、基本的规制；另一方面，又只对刑法规定的狭义犯罪适用刑事追诉程序，即仅对广义犯罪中的少部分危害严重的行为在形式和实质上予以有罪评价。所以，与国外不同，我国的刑事司法能动，不仅在立法上有实体规定作为根据，而且被赋予调整犯罪与违法界限的任务，即在二元制裁体系中严格限制入罪规模、适度扩大治安管理处罚法或相关行政法调控的范围，以此尽可能减少实际入罪的规模。

  宪法性法律规定。这类依据主要体现为立法法第104条关于最高司法机关可以对具体应用法律的问题进行解释的规定，以及人民法院组织法第18条、人民检察院组织法第23条关于最高司法机关可以发布指导性案例的规定。这些规定作为制定司法规范的立法根据，具有以下功能：首先，明确了司法规范的内容必须受到严格限制，包括符合立法的目的、原则和原意。其次，关于“对具体应用法律的问题进行解释”的形式未作严格限制，由最高司法机关灵活掌握。目前，最高司法机关确立的相对固定的司法规范形式，主要有司法解释、指导性案例、司法指导性文件和典型案例。这些规范适用的形式效力不同，但实质效力并没有本质区别。

  刑法第13条规定。通常，该条规定被解释为犯罪的形式概念与实质概念相统一的规定，其中的“但书”规定，是司法实务中个案出罪的重要制度依据。其实，这样的理解并不完整，不仅低估了该条的实质属性和规范位阶，而且忽略了我国刑事司法能动的实体性制度资源。作为具有宪法性法律属性的规定，刑法第13条的规定有两层基本的含义：立法上，直接宣示我国刑法规定的狭义犯罪采用既定性又定量的规范方式，这种独特的规范方式，实际决定了狭义犯罪与治安违法或广义犯罪无缝衔接的规范关系；司法上，授权最高司法机关可以依据“但书”规定，以司法规范的形式明确“情节显著轻微危害不大”的认定标准，适时适量限制实际入罪的规模，禁止任何提升入罪门槛的司法活动。换言之，以宪法性法律为依据的刑法第13条规定，实际已将刑事政策影响入罪标准的因素纳入实定法秩序中，其最重要的司法功能，就是授权最高司法机关以司法规范适度限制入罪规模。以宪法性法律和实定法属性的刑事政策为依据，是我国刑事司法能动的鲜明特质。

  治安管理处罚法第2条规定。该条是关于治安管理处罚法基本属性的原则规定，结合相关具体条文的规定，这一原则规定的基本含义包括：（1）治安管理处罚法与刑法属于调整领域相同的法律，具体的治安违背法律规定的行为和相对应的犯罪，侵犯的客体性质一致，只是对客体的危害程度有所区别。（2）具体的治安违背法律规定的行为属于基本构成，相对应的具体犯罪属于加重构成，由此形成广义犯罪与狭义犯罪的无缝衔接关系。（3）治安管理处罚法与刑法，不是一般部门法与刑法的关系，刑法并非治安管理处罚法的保障法，作为制裁手段和适用程序不同的法律，它们的社会治理领域相同、社会治理目的相同，而且，治安管理处罚法是刑法的兜底规范。概而言之，该条实质是刑法第13条的具体化和必要的衔接规定，同样具有宪法性法律规定的属性。其核心要义与刑法第13条一致，即授权最高司法机关根据社会治理需求和刑事政策目标，适度调控治安违法与犯罪的区分界线，尽可能多用治安处罚而少用刑罚，以取得良好的社会治理效果。

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